Nye regler åpner for ettersending av opplysninger og dokumentasjon ved offentlige anskaffelser

Etter endringen i Forskrift om Offentlige Anskaffelser (FOA) kan oppdragsgiver i medhold av § 23-5 be «leverandørene ettersende, supplere, avklare eller utfylle mottatte opplysninger og dokumentasjon innen en kort tilleggsfrist dersom opplysningene eller dokumentasjonen synes å inneholde feil eller uklarheter eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler.»

I høringsnotatet er følgende fremhevet som begrunnelse for endringen:

«Departementet mener at avklaringsadgangen bør utvides slik at oppdragsgiver kan ha dialog med leverandørene om uklarheter og ufullstendigheter i tilbudet, uten å stå i fare for å bryte forhandlingsforbudet. Forutsetningen er selvfølgelig at avklaringen ikke kan medføre at leverandørene forskjellsbehandles.»

Det følger av bestemmelsen at «ettersending, supplering, avklaring eller utfylling etter første ledd skal ikke medføre at tilbudet forbedres.» I tillegg er det i motivene trukket frem at forutsetningen er at slik supplering eller avklaring kan skje uten at leverandørene forskjellsbehandles.

Den største og potensielt viktigste endringen er at det i tillegg til supplering og ettersending kan bes om avklaringer eller utfyllinger av mottatte opplysninger og dokumentasjon. Dette siste innebærer en vesentlig utvidelse av adgangen til å be om opplysninger fra leverandører.

Vi ser forskriftsendringen som positiv. En hovedeffekt er at tilbydere vil kunne få anledning til å kunne ettersende manglende dokumentasjon uten å risikere avvisning på grunn av klare glipp og «dumme formalfeil».

Men samtidig vil det åpnes for nye tolkningsspørsmål og behov for grensedragning mot endring av tilbudet og forskjellsbehandling.

Dette kan gjelde rene formalia, som et sertifikat, skatteattester og andre dokumenter som et tilbud bygger på og som gjelder det som allerede forelå på tilbudstidspunktet.  Dette kan det sies å være et visst rom for alt nå, men ved regelendringen blir dette klarere.

Mer sammensatt blir vurderingen når det gjelder hvilke forhold kan suppleres eller avklares uten at «tilbudet forbedres».  Sammensatt blir det også med hensyn til om når og hvordan en leverandør kan supplere eller avklare konkrete spørsmål uten at vedkommende «forskjellsbehandles».  Kan eksempelvis en oppdragsgiver unngå at noe anses som forskjellsbehandling bare ved å be et forhold avklart hos alle, hvis det bare hersker tvil om forholdet ved en leverandørs tilbud?

Det er lett å se at avklaring av ulikheter i tilbud kan skape tvil og tvist. Som utgangspunkt skal det skje både en formell og reell likebehandling.  Men når dette analyseres nærmere, opplever en ikke sjelden at utgangspunktet ikke gir svar, det er for generelt.  Dette inngår som et av mange spørsmål som Advokatfirmaet Harris bistår sine klienter om, både på oppdragsgiver- og tilbydersiden.
For bistand knyttet til anskaffelsesrettslige spørsmål kan en av våre advokater med særlig kompetanse på dette rettsfeltet kontaktes.