Nye regler for offentlige anskaffelser fra 1.1.2017 – Betydningen for entreprenører og andre i byggebransjen

I denne artikkelen omtales de lov- og forskriftsendringer som antas å ha størst praktisk betydning for entreprenører og andre som vil konkurrere om offentlige bygge- og anleggskontrakter.

All korrespondanse skal skje elektronisk.

Det innføres et nytt, europeisk egenerklæringsskjema som foreløpig dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene (dansk versjon av skjemaet finnes her). Det innebærer at tilbyderen kan fokusere på selve tilbudet frem til det er innlevert.  For mindre bedrifter vil dette være en klar fordel. Men den som tildeles kontrakten må før kontrakten inngås levere inn dokumentasjon, som bevis for egenerklæringen.

En praktisk sett viktig fordel for små og mellomstore tilbydere er at lovgiver presiserer hvilke krav som kan stilles til tilbyders størrelse. Forskriften fastsetter at hvis oppdragsgiver stiller krav til årlig minimumsomsetning, totalt evt. innenfor det området kontrakten gjelder, kan det ikke overstige to ganger kontraktens anslåtte verdi. Vi ser ikke bort fra at oppdragsgivere rutinemessig vil legge seg på et slikt krav, noe som, avhengig av ståsted, kan være til både gunst og til skade.  Uansett skaper det klarhet.

Som før vil lærlingeordninger kunne kreves. Ofte «skal» det kreves. Men dette utvides til å kunne gjelde alle leverandører og ikke bare norske, noe som bl.a. vil gi mer like konkurransevilkår. Det vil også stilles krav om at lærlingene faktisk deltar i arbeidet med kontrakten. Forutsetningen er at arbeidet skal utføres i Norge.

Ved bruk av underleverandører blir kravet om skatteattest for disse endret til bare dem som leverer for mer enn kr 500 000,-. I forskriften kommer en rekke krav om at tilbyder skal gi opplysninger om underleverandørene, så som om man planlegger å bruke slike, hvilke det er, om meldeplikt ved endringer, mv. Forskriften slår også fast det som er fast rettspraksis, nemlig at bruk av underleverandører ikke har betydning for leverandørens kontraktsansvar overfor oppdragsgiver. I kapittelet om kontraktsvilkår og bruk av underleverandører i forskriften er det videre fastsatt at oppdragsgiver kan kreve at «bestemte kritiske» oppgaver skal utføres av tilbyder selv.

I hovedsak vil konkurranseformene med anbud som klar hovedregel bli videreført. ­En nyskapning er likevel konkurranse om innovasjonspartnerskap, som gjelder «innføring av en ny eller betydelig forbedret vare, tjeneste eller prosess, inkludert produksjons-, bygge- eller anleggsprosesser».  Dette vil gjelde de mer avanserte prosjektene, så disse vil være lett å få øye på når de utlyses.

For å skape renere forhold klargjøres og utvides reglene om avvisning av leverandører. Eksempelvis blir det plikt (og ikke bare en adgang) til å avvise en leverandør som ikke har oppfylt sine skatte- og avgiftsforpliktelser (inkludert trygd) i hjemstaten eller i Norge hvis misligholdet er fastslått i endelig dom eller vedtak. Det samme gjelder ved korrupsjon og flere andre forhold.

Videre gis en liste på ni forhold som gir avvisningsrett, eksempelvis hvor det er «klare holdepunkter» for anbudssamarbeid eller det kan dokumenteres at tilbyder har begått alvorlige feil som medfører tvil om tilbyders «yrkesmessige integritet».  – Hvor det oppdages at en underleverandør svikter etter «katalogen» av avvisningsgrunner, skal eller kan tilbyder kreve underleverandøren skifte ut.  – Nytt er at forskriften også inneholder en «nåderegel» som gjør at tilbyder likevel kan slippe å bli avvist.  Vilkårene at det betales erstatning, at man samarbeider med oppdragsgiver, og at man treffer tiltak som kan forebygge gjentakelser – alt slik at tilbyder «likevel» har den «nødvendige integriteten som kontraktspart.

Forskriften inneholder også regler om hvor langt en kontrakt kan endres uten at det må lyses ut ny konkurranse. Et stykke på vei er dette gode klargjøringer, men hvor endringene blir forholdsvis omfattende, må man diskutere om endringene skal anses «vesentlige». Her blir man som før henvist til meget skjønnsmessige regler. Men det er positivt at det er gitt regler i forskriften, slik at man minnes på om at «vesentlige» endringer – hva nå de måtte være – krever ny konkurranse.

Omtalen over er ikke – og kan ikke være – fullstendig med hensyn til alle endringer som konkret kan være viktige for en aktør i byggebransjen. Advokatene i Harris har lang erfaring med råd til slike aktører så vel som til oppdragsgivere. Harris er også prosedyreadvokat for Kofa i de tilfeller en oppdragsgiver felles for en ulovlig direkteanskaffelse og deretter saksøker Kofa for å få kjent overtredelsesgebyret ugyldig.

For bistand knyttet til anskaffelsesrettslige spørsmål kan en av våre advokater med særlig kompetanse på dette rettsfelt kontaktes.