Bakgrunn for saken
Mange av landets kommuner står overfor store investeringer for å imøtekomme økende behov for omsorgsboliger for eldre. I Sola kommune er det planlagt utbygging i flere trinn over de neste 15 årene. Kommunens opprinnelige plan om å bygge et nytt helsekvartal i Sola sentrum ble satt på vent på grunn av høye kostnader. Kommunen ble da kontaktet av en utleier som kunne tilby å omgjøre et større kontorbygg til helsehus og leie det ut til kommunen med kjøpsopsjon. Ombyggingen vil innebære en total innvendig fornyelse av bygget, i tråd med kommunens spesifiserte behov.
Bygget skal utgjøre trinn 1 i kommunens langsiktige plan om å øke kapasiteten på heldøgnsomsorgsboliger med 240 plasser. Det ombygde kontorlokalet vil inneholde 74 boenheter, samt legesenter og hovedbase for kommunens hjemmetjeneste.
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) har vurdert om kommunens kontrakt med utleier skal klassifiseres som en leiekontrakt eller som en bygge- og anleggskontrakt. Skillet er viktig ettersom leiekontrakter er unntatt fra reglene om offentlige anskaffelser, mens bygge- og anleggskontrakter skal kunngjøres i tråd med anskaffelsesforskriftens regler.
Vurderingstema fra rettspraksis
En kontrakt skal ifølge anskaffelsesforskriften § 4-1 klassifiseres som en bygge- og anleggskontrakt dersom den gjelder utførelse av bygge- og anleggsarbeid som oppfyller krav som er satt av en oppdragsgiver som har hatt avgjørende innflytelse på arbeidets art eller planlegging.
Vilkåret om «avgjørende innflytelse» var det sentrale i KOFAs vurdering av Sola kommune sin leiekontrakt. Nemnda har tidligere behandlet en rekke saker om grensegangen mellom leiekontrakter og entreprisekontrakter, der spørsmålet er hvor mye innflytelse en leietaker kan ha på utformingen av et eksisterende eller nyoppført bygg før kontrakten anses å være en bygge- og anleggskontrakt og dermed omfattet av regelverket.
KOFAs praksis bygger videre på praksis fra EU-domstolen. En sentral avgjørelse er C-537/19 Wiener Wohnen. Her fastsettes tre viktige prinsipper i vurderingen:
- Det regnes som avgjørende innflytelse dersom en oppdragsgiver har utøvd innflytelse på byggets arkitektoniske struktur, herunder størrelse, yttervegger og bærende vegger.
- Krav til innvendige innretninger anses kun å utgjøre avgjørende innflytelse dersom de utmerker seg på grunn av sitt særpreg eller omfang.
- Kravene oppdragsgiver stiller til utleier, kan ikke gå lenger enn de krav en leietaker av et tilsvarende bygg vanligvis vil stille.
Rettspraksis viser at det er en klart høyere terskel for at en leiekontrakt anses som en bygge- og anleggskontrakt i tilfeller som gjelder innvendige endringer av eksisterende bygg enn ved oppføring av nybygg. Ved innvendige tiltak har KOFA lagt til grunn at leietaker kan stille «nokså detaljerte krav til tilpasninger for å oppnå ønsket kvalitet og funksjonalitet».
KOFAs vurdering i Sola-saken
I Sola kommune sitt tilfelle hadde utleier gjort en rekke endringer i det endelige tilbudet for å imøtekomme krav fra kommunen. Det ble foretatt større tilpasninger av bygget innvendig, herunder endring i antall beboerrom, endring i utforming av rommene, endring fra beboerrom til legekontor, fysio- og ergoterapi, base for hjemmetjenesten, medisinrom, samt inkludering av et sugeanlegg for avfall og skittentøy. Nemnda mente imidlertid at disse kravene ikke utmerket seg på grunn av sitt særpreg eller omfang.
Det ble også gjort endringer med hensyn til utforming og plassering av byggets heiser og bygging av tilfluktsrom. Ettersom kravene ble stilt for å imøtekomme nasjonale krav til henholdsvis brannsikkerhet og beredskap, ble de ikke vurdert som foranlediget av kommunen. Tilsvarende ble endringer som gjaldt nye balkonger vurdert å utgjøre fasadeendringer, men ettersom kravene var en direkte videreføring av Husbankens funksjonskrav, ble de ikke ansett å utgjøre avgjørende innflytelse fra leietakers side.
Etter en grundig gjennomgang konkluderte KOFA med at kontrakten var unntatt fra anskaffelsesregelverket.
Anbefalinger
Sola-saken illustrerer at KOFA anvender en nokså vid tolkning av leieunntaket, særlig ved ombygging av eksisterende bygninger. Dette samsvarer med tidligere avgjørelser i nemnda.
For kommuner som vurderer å benytte leieunntaket, er det imidlertid viktig å være klar over at vurderingene er komplekse og må gjøres konkret i hvert enkelt tilfelle. Dersom leieunntaket benyttes feil, risikerer kommuner store overtredelsesgebyr for ulovlig direkteanskaffelse.
Vi anbefaler derfor å gjøre grundige juridiske vurderinger før inngåelse av en leiekontrakt som forutsetter bygge- og anleggsarbeid etter spesifiserte krav fra leietaker. Følgende punkter er særlig viktige å være klar over:
- Kommunen kan ikke som leietaker stille krav til leieobjektet som skiller seg ut ved sitt særpreg eller omfang.
- Tilrettelegging for å imøtekomme offentligrettslige krav aksepteres som hovedregel.
- Kommunen kan ikke stille krav til leieobjektet som går utover det som er vanlig for leieavtaler av tilsvarende bygg.
- Jo mer delaktig kommunen er i prosjekteringen, desto større er risikoen for at kommunen kan vurderes å ha avgjørende innflytelse på byggets utforming.
- Ved oppføring av nybygg kan ikke kommunen som leietaker stille krav som påvirker byggets arkitektoniske utforming.
Vi oppfordrer kommuner til å søke juridisk bistand på et så tidlig stadium som mulig ved benyttelse av leieunntaket i anskaffelsesregelverket. Harris Advokatfirma kan bistå med råd og vurderinger.
Hele avgjørelsen til KOFA kan leses her. Vi gjør oppmerksom på at Harris Advokatfirma har bistått Sola kommune i saken som ble behandlet i KOFA
