Dette er del 2 av 3 i artikkelserien om rigging for vekst og valgfrihet.
I den første artikkelen gjennomgikk vi hvordan selskapet kan forberedes før en salgs- eller investeringsprosess, blant annet gjennom juridisk og økonomisk opprydding, riktig selskapsstruktur og forberedelser til dialog med potensielle kjøpere eller investorer.
1. Due diligence: Kjøpers undersøkelse av virksomheten
En due diligence er kjøpers strukturerte gjennomgang av selskapet og virksomheten før en transaksjon. Formålet er å forstå hva kjøper faktisk overtar, avdekke risiko og identifisere forhold som kan få betydning for pris, avtalestruktur eller vilkår for gjennomføring av transaksjonen.
Omfanget tilpasses virksomheten og transaksjonen. Typiske temaer er selskapsforhold, eierskap, finansiering, vesentlige avtaler, immaterielle rettigheter, personell, tvister, regulatoriske forhold og skatt. For selskapets ledelse og eiere er dette ikke bare en kontrolløvelse. Måten prosessen organiseres på, og hvordan funn håndteres, kan ha direkte betydning for forhandlingsposisjonen.
1.1. Etabler en ryddig og kontrollert dataromsprosess
Informasjonen deles normalt i et digitalt datarom. Før datarommet åpnes, bør selskapet avklare hvem som har ansvar for innsamling, kvalitetssikring og publisering av dokumenter. Det bør også fastsettes hvem som kan svare på spørsmål fra kjøper, og hvordan svarene skal forankres internt.
Det er en fordel å begynne med en tydelig dokumentstruktur. Da blir det enklere å sikre at relevante dokumenter er tilgjengelige, samtidig som selskapet beholder oversikt over hva som faktisk er delt. Informasjon bør deles gradvis og i tråd med den avtalte prosessen. Særlig sensitiv informasjon – for eksempel om nøkkelkunder, prisstrategi, produktutvikling eller personopplysninger – må vurderes konkret før den gjøres tilgjengelig.
En gjennomtenkt dataromsprosess bidrar til effektivitet, men er også viktig for å dokumentere hvilken informasjon som er gitt til kjøper. Dette kan få betydning ved senere uenighet om hva kjøper kjente til eller burde ha oppdaget.
1.2. Rydd opp i funn før de blir forhandlingspunkter
Gjennomgangen vil ofte avdekke forhold som bør håndteres, enten før avtaleinngåelse eller som en del av transaksjonen. Det kan være manglende dokumentasjon av eierskap, avtaler med uklare endrings- eller oppsigelsesvilkår, manglende samtykker, uavklarte rettigheter til teknologi eller varemerker, eller forhold knyttet til ansatte og insentivordninger.
Ikke alle funn er like alvorlige. Det avgjørende er å skille mellom forhold som enkelt kan rettes, forhold som må opplyses og reguleres i avtalen, og forhold som reelt kan påvirke verdien av selskapet eller gjennomføringen av transaksjonen. Ved å identifisere og håndtere slike spørsmål tidlig reduseres risikoen for at de oppstår sent i prosessen som uventede prisavslag, særskilte garantikrav eller forsinkelser.
2. Aksjekjøpsavtalen: Rammene for salget
Aksjekjøpsavtalen – ofte omtalt som en SPA, fra «share purchase agreement» – regulerer selve overdragelsen av aksjene. Avtalen er normalt langt mer enn en regulering av kjøpesummen. Den fordeler risiko mellom kjøper og selger, angir hvilke forutsetninger som må være oppfylt før gjennomføring, og regulerer hva som skjer dersom opplysninger viser seg å være feil eller mangelfulle.
Forhandlingene bør derfor ikke bare konsentreres om den nominelle kjøpesummen. Den samlede økonomiske og juridiske effekten av avtalen avhenger av en rekke elementer.
2.1. Pris og betalingsmekanismer
Kjøpesummen kan være en fast sum, men den kan også avhenge av selskapets økonomiske stilling på gjennomføringstidspunktet eller av fremtidige resultater. To modeller er særlig sentrale: ved en «locked box» fastsettes kjøpesummen med utgangspunkt i en historisk balanse, kombinert med regler om verdilekkasje fra denne datoen frem til gjennomføring. Ved «closing accounts» justeres kjøpesummen i stedet etter gjennomføring, basert på selskapets faktiske netto gjeld, arbeidskapital og eventuelt kontanter på gjennomføringstidspunktet. Uansett modell må partene være presise om beregningsgrunnlaget og prosessen for etterfølgende justeringer.
Dersom en del av vederlaget er resultatbasert – ofte kalt «earn-out» – er det særlig viktig å regulere hvilke resultater som skal måles, perioden for målingen, kjøpers handlingsrom etter overtakelsen og hvordan eventuell uenighet skal løses. En earn-out kan være et nyttig virkemiddel for å bygge bro mellom ulike verdiforventninger, men kan også skape konflikt dersom grunnlaget ikke er klart definert.
2.2. Garantier og ansvarsbegrensninger
Selger gir ofte garantier om selskapet og virksomheten. Garantiene kan blant annet gjelde aksjenes eierskap, regnskap, vesentlige avtaler, skattemessige forhold, immaterielle rettigheter, ansatte og fravær av tvister. Kjøper vil normalt ønske garantier som gir grunnlag for krav dersom det senere avdekkes uforutsette forhold.
Selgers oppgave er å sikre at garantiene er presise, forholdsmessige og tilpasset den faktiske kunnskapen om virksomheten. Det bør vurderes nøye hvilke garantier som kan gis uten forbehold, hvilke som bør kvalifiseres med selgers kunnskap, og hvilke konkrete forhold som må unntas gjennom bestemmelser i avtalen. Forhold som er kjent gjennom due diligence bør som utgangspunkt håndteres konkret – gjennom pris, unntak i avtalen eller særskilte tiltak før gjennomføring – i stedet for å overlates til en generell garanti.
Ansvarsreguleringen er like sentral som selve garantikatalogen. Partene bør blant annet avklare terskelverdier for enkeltkrav og samlet ansvar («basket»), samlet ansvarsbegrensning («cap»), reklamasjonsfrister og hvilke tapstyper som kan kreves erstattet. Skattemessige forhold reguleres ofte særskilt, gjennom egne skattegarantier eller skadesløsholdelser, med et eget regelsett for frister og samarbeid ved eventuelle bokettersyn. Slike mekanismer kan være avgjørende for selgers reelle risiko etter gjennomføring.
2.3. Vilkår for gjennomføring
En avtale blir ofte signert uten at transaksjonen gjennomføres umiddelbart. Det kan være nødvendig å innhente samtykker, gjennomføre selskapsrettslige beslutninger eller oppfylle andre avtalte vilkår før oppgjør og overtakelse. Dersom gjennomføring skal være betinget av kjøpers finansiering, bør dette reguleres uttrykkelig og vurderes nøye i lys av selgers behov for forutsigbarhet om at transaksjonen faktisk blir gjennomført.
Det bør være klart hvem som har ansvar for å oppfylle hvert vilkår, innen hvilken frist og hva som skjer dersom vilkårene ikke oppfylles – herunder om en av partene skal kunne heve avtalen dersom gjennomføring ikke har skjedd innen en fastsatt dato. Dersom virksomheten skal drives videre frem til gjennomføring, bør avtalen også angi hvilke disposisjoner selger kan foreta i perioden. Dette reduserer risikoen for at den løpende driften stopper opp eller at partene senere blir uenige om hvilke tiltak som var tillatt.
3. Avsluttende bemerkninger – Forberedelse gir bedre forhandlingsrom
God forberedelse før og under due diligence gjør det enklere å føre en strukturert prosess og gir et bedre utgangspunkt for forhandlingene om aksjekjøpsavtalen. Selskapet bør ha kontroll på egen dokumentasjon, vite hvilke forhold som krever oppfølging og ha en bevisst strategi for hvilke risikoer som kan aksepteres i avtalen.
Målet er ikke å skape en friksjonsfri prosess for enhver pris. Målet er å avdekke og håndtere usikkerhet på en måte som gjør at pris, risiko og ansvar blir fordelt på et informert og forutsigbart grunnlag.
Vi anbefaler at man tar kontakt med rådgiver for å bistå i prosessen. Harris Advokatfirma AS bistår selgere, kjøpere og investorer med å strukturere due diligence-prosesser, håndtere identifiserte risikoer og forhandle transaksjonsdokumentasjonen. Ta gjerne kontakt dersom du skulle trenge rådgivning.
I den neste artikkelen vil vi se nærmere på gjennomføringen av transaksjonen og hvilke spørsmål som ofte oppstår etter at avtalen er signert, herunder overtakelse, integrasjon og selgers videre rolle i virksomheten.
