Entra-saken: Er det nå fritt frem for kommunene å ilegge tunge rekkefølgekrav på utbygger?

Saken ble først publisert i Estate 28.01.2021.

Oslo kommune fullt medhold

I en rykende fersk dom fra Borgarting lagmannsrett får Oslo kommune fullt medhold i sin anke på Oslo tingretts dom der Oslo kommune først ble dømt til å betale 27, 3 millioner tilbake til Entra som en følge av ugyldige utbyggingsavtaler og rekkefølgekrav i reguleringsplan.

Dommen stiller ikke strenge krav til kommunens dokumentasjon knyttet til forankring av rekkefølgekravene i planfaglige hensyn. Dersom dommen blir stående vil dette medføre en svært vid adgang for kommunen å fastsette rekkefølgekrav, også sent i reguleringsprosessen. Kommunen kan da også legge vekt på behov som oppstår på grunn av andre utbygginger i området.

Det var Entra som startet planarbeidet for utbygging av Tullinkvartalet. Reguleringsforslaget ble vedtatt av bystyret, men med et tillegg der det ble inntatt rekkefølgekrav til tiltak utenfor planområdet knyttet til opparbeiding av trikketiltak og sykkeltiltak. Parallelt med arbeidet med rekkefølgekravene var det forhandlinger mellom partene om utbyggingsavtale. Før signering ble det utarbeidet et notat, som kommunen godtok, der det fremgikk at avtaleinngåelsen ikke innebar at utbygger aksepterte at rekkefølgekravene var gyldige. Avtalen ble inngått til tross for uenigheten, av hensyn til framdriften i byggeprosjektene.

I vurderingen av gyldigheten av rekkefølgekravene la tingretten i 2019 til grunn at Oslo kommune i stor grad syntes å ha vært motivert av økonomi i prosessen frem mot vedtakelsen av rekkefølgekravene og de påfølgende utbyggingsavtalene. Videre vurderte tingretten at oppgraderingene av gate- og trikkeinfrastrukturen ville funnet sted uavhengig av utbyggers prosjekt, og at verken trikketiltaket eller sykkeltiltaket hadde en nødvendig tilknytning til utbyggingen av Tullinkvartalet slik loven krever. Retten kom da til at utbyggingsavtalene og rekkefølgekravene var motivert av fiskale utenforliggende hensyn og ikke planfaglige hensyn og følgelig var ugyldig. Altså et tilfelle av myndighetsmisbruk.

Konklusjonen fra lagmannsretten

Lagmannsretten stiller ikke strenge krav til kommunen og har nå konkludert med at de ikke enig med tingrettens vurderinger, og fastslår at det er adgang til å ta hensyn til sumvirkninger av mange enkeltutbygginger ved fastsettelsen av om rekkefølgekrav er nødvendig. Adgangen til å sette rekkefølgekrav kan derfor ikke settes så snevert at den bare omfatter tiltak som er så nødvendig at en enkeltstående konkret utbygging ikke kanskje før tiltaket er tilstrekkelig etablert. I nødvendighetsvurderingen kan kommunen legge vekt på behov som oppstår også på grunn av andre utbygginger i området.

I dommen fremgår det at rekkefølgetiltakene vurderes ikke å være satt kun av hensyn til et ønske om økte bidrag til kommunens økonomi. I den sammenheng presiseres det at «En slik begrunnelse ville under enhver omstendighet neppe stått seg etter læren om myndighetsmisbruk.» I vurderingen av om rekkefølgekravene var nødvendig iht. lovens krav, kom lagmannsretten i motsetning til tingretten til at kommunen hadde gjort en reell planfaglig vurdering før bystyret vedtok planen. Kommunen hadde ifølge lagmannsrettens vurdering knyttet en planfaglig argumentasjon til rekkefølgekravene, selv om disse kom inn veldig sent i planforslaget. Rekkefølgekravene ble også vurdert å være i overenstemmelse med overordnede føringer for å møte befolkningsveksten mot 2030.

Retten erkjenner likevel at de skriftlige bevisene antyder et sterkt fokus på økonomi fra kommunens side, men at fokus på økonomi først og fremst har sammenheng med «kan» skjønnet i pbl. § 12-7, og ikke nødvendighetsvurderingen i samme bestemmelse.

Entra får i dommen støtte fra lagmannsretten for at det av hensyn til forutberegnelighet var uheldig at Entra ble varslet om at det var aktuelt å stille rekkefølgekrav utenfor planområdet på et sent tidspunkt, men presiserer at det rettslig sett foreligger adgang til å foreta endringer i reguleringsplanforslag helt fram til bystyrebehandlingen, og at utbygger selv bære risikoen for sin kommersielle beslutning om å inngå bindende avtaler i prosjektet før høring er avsluttet og reguleringsplan er vedtatt.

Retten konkluderte derfor med at kommunens rekkefølgekrav ikke var et resultat av myndighetsmisbruk, og derfor er gyldig.

Når det gjelder utbyggingsavtalene viser retten til lovens forarbeider og juridisk teori der det fremgår at jo større likevekt det er mellom kommunens og utbyggerens ytelser, desto mer står avtalen – rent avtalerettslig – på – egne ben, og desto mindre betydning vil de andre kriteriene ha i vurderingen av om vilkårene er urimelige. I denne saken hadde kommunen den klart største byrden; nærmere 600 millioner kroner mot 27,3 millioner kroner fra utbygger, og nødvendigvilkårene ble derfor i denne situasjonen tillagt mindre vekt. Det ble også vurdert at selve kontantbidraget var forholdsmessig.

Konsekvensene hvis dommen blir stående

Hvis dommen blir stående vil det kommunale skjønnet ved fastsettelse av rekkefølgekrav være betydelig, og det er lite grenser for hvilke hensyn kommunen kan vektlegge, så lenge de er planfaglig forankret. Dette stiller utbyggere i en underordnet posisjon – utbyggers alternativer er enten å betale for rekkefølgekravene eller la være å bygge. Rekkefølgekrav er derfor noe eiendomsutviklere ikke må ta lett på ved vurdering av kjøp av en allerede regulert eiendom, eller ved utarbeidelse av ny reguleringsplan. Konsekvensen av dommen er at forutberegneligheten i planprosesser er ytterligere svekket, og utbyggere vil måtte leve med en risiko for at tunge rekkefølgekrav kan komme inn og bli vedtatt i 12-time.