Ny høyesterettsdom senker terskelen for å kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse

Hva skjedde i saken?

Målselv kommune kunngjorde i mars 2023 en åpen anbudskonkurranse for vann- og avløpsarbeider. Pris var eneste tildelingskriterium. Kontrakten ble tildelt Rognmo Graveservice AS, men KOFA konkluderte i januar 2024 med at kommunen hadde brutt anskaffelsesreglene ved ikke å avvise Rognmos tilbud – Rognmo oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om sentral godkjenning i tiltaksklasse 3.

Onos, som var den eneste gjenværende kvalifiserte tilbyderen og hadde det nest laveste tilbudet (ca. 500 000 kroner høyere enn Rognmo), krevde erstatning for positiv kontraktsinteresse – altså den fortjenesten de ville hatt om de fikk kontrakten.

Kommunen innrømmet at det forelå et regelbrudd, men hevdet at den uansett ville ha avlyst konkurransen dersom Rognmo ble avvist, siden bare én leverandør ville stå igjen.

Tingretten og lagmannsretten ga kommunen medhold: Onos hadde ikke bevist med klar sannsynlighetsovervekt at konkurransen ikke ville blitt avlyst. Høyesterett opphevet lagmannsrettens dom.

Dommens kjerne: bevisbyrden for avlysningshypotesen

Saken reiste et spørsmål om hvem som bærer tvilsrisikoen for det hypotetiske hendelsesforløpet – hva som ville skjedd om bruddet tenkes bort.

Flertallets regel – oppdragsgiver bærer tvilsrisikoen

Leverandøren må fortsatt bevise med klar sannsynlighetsovervekt at han ville fått kontrakten dersom konkurransen ble gjennomført som planlagt, herunder at eget tilbud var det mest fordelaktige. Dette følger av Rt-2001-1062 Nucleus.

Men oppdragsgivers innsigelse om at konkurransen ville blitt avlyst, er en separat hypotese om et kontrafaktisk hendelsesforløp. For slike innsigelser gjelder alminnelige erstatningsrettslige prinsipper: det er skadevolderen – oppdragsgiveren – som bærer tvilsrisikoen. Kommunen klarte ikke å sannsynliggjøre at avlysning faktisk ville vært utfallet, og Onos vant frem.

Sentrale momenter flertallet vektla:

• Oppdragsgiver er nærmest til å bære risikoen for tvil, særlig når det foreligger et kvalifisert regelbrudd der oppdragsgiver er mest å bebreide
• Den påberopte hypotetiske skadeårsaken – avlysning – er oppdragsgivers eget valg
• Kommunens brev om mulig avlysning ble sendt etter at klage allerede var fremsatt, og hadde liten bevisvekt
• Det ble aldri foretatt noen reell vurdering av avlysningens konsekvenser (forsinkelse, kostnader, nedskalering)

Mindretallets syn

Mindretallet mente at særreglene i anskaffelsesretten – herunder kravet fra Nucleus om klar sannsynlighetsovervekt – ikke åpner for å snu bevisbyrden på denne måten. Leverandøren måtte etter mindretallets syn også med klar sannsynlighetsovervekt bevise at konkurransen ikke ville blitt avlyst.

Hva betyr dommen i praksis?

For leverandører

Erstatningskrav for positiv kontraktsinteresse er styrket. En forbigått leverandør som kan bevise med klar sannsynlighetsovervekt at eget tilbud var det mest fordelaktige blant de kvalifiserte, trenger ikke i tillegg bevise at konkurransen ikke ville blitt avlyst. Det er nå oppdragsgiver som må sannsynliggjøre at avlysning faktisk ville ha skjedd.

For innkjøpere og offentlige oppdragsgivere

Risikoen ved regelbrudd er reell og høy. Å hevde i ettertid at man «ville avlyst uansett» er ikke lenger tilstrekkelig som forsvar hvis det ikke kan dokumenteres med tidsnære, reelle vurderinger gjort før eller uavhengig av tvistesituasjonen.

Fortsatt uavklart

Dommen etterlater noen åpne spørsmål. Mindretallet peker på at det er uklart om bevisbyrderegelen er den samme dersom det hypotetiske alternativet er noe annet enn avlysning – for eksempel at oppdragsgiver ville valgt egenregi, eller at klagerens eget tilbud ville vært avvist av andre grunner. Disse scenariene ble ikke avgjort av flertallet.

Oppsummering

HR-2026-1001-A er en viktig seier for leverandørsiden og understreker den preventive funksjonen erstatningsreglene er ment å ha i norsk anskaffelsesrett. Dommen bør leses nøye av alle som er involvert i gjennomføring av offentlige anskaffelser – enten man sitter på innkjøpersiden eller er leverandør.

Har du spørsmål om erstatningskrav ved brudd på anskaffelsesreglene, eller ønsker du bistand i en pågående anskaffelsessak? Ta kontakt med oss.