Omgåelsesnormen i skattelovens § 13-2 – Finansdepartementet tar omkamp

Bakgrunn

Under Stortingsbehandlingen av den lovfestede omgåelsesregelen la flertallet i finanskomiteen til grunn at omgåelsesregelen ikke skal komme til anvendelse tilfeller som Høyesterett behandlet i «ConocoPhillips III»-dommen fra 2014.

I denne dommen ble et salg av fast eiendom gjennomført som aksjesalg for å få skattefritak etter fritaksmetoden. Dette ble gjort ved at eiendommen først ble fisjonert ut til et single purpose aksjeselskap.

Etter denne dommen ble det etablert praksis at et selskap kunne utfisjonere eiendeler til nye selskaper, for deretter å foreta et salg av aksjene under fritaksmetoden.

Finansdepartementets presisering

Finansdepartementet mener nå det er uklart om finanskomiteens uttalelser kun gjelder eiendom som selges etter fisjon, eller om dette også omfatter andre typer eiendeler som selges etter denne modellen.

Departementet mener at det er mye som taler for at omgåelsesreglene skal komme til anvendelse tilfellene hvor andre eiendeler enn fast eiendom overføres. Begrunnelsen til finansdepartementet bygger blant annet på at det er vanligere at fast eiendom legges i single purpose selskap enn andre eiendeler, og at effektiviteten til regelen tilsier at man ikke skal være avskåret fra å bruke den i de tilfellene hvor andre eiendeler enn fast eiendom overføres. Finansdepartementet viser også til mulig provenytap som begrunnelse.

Finansdepartementet konkluderer med at omgåelsesregelen i skatteloven § 13-2 skal kunne komme til anvendelse når annet enn fast eiendom fisjoneres ut for salg.

Vårt syn på presiseringen

Det er vanskelig å se finansdepartementets begrunnelse er god. Fast eiendom og andre eiendeler behandles i hovedsak likt ved ordinære salg, i begge tilfeller er det differansen mellom skattemessig verdi og vederlaget som blir inntektsført. Det er derfor liten grunn til at adgangen til gjennomskjæring skal være større når andre eiendeler enn fast eiendom utfisjoneres for salg. Dette åpner for en strengere skattlegging av de andre eiendelene, og kan ytterligere øke insentivene til å investere i fast eiendom fremfor andre eiendeler.

Det er også uheldig at finansdepartementet kommer med et slikt forsøk på presisering av forståelsen av regelen etter at loven er trådt i kraft. For det første er det ikke mange andre enn finansdepartementet som har oppfattet spørsmålet som uklart. Rettskildebildet i forkant av revidert nasjonalbudsjett var avklart. Finansdepartementets uttalelse bidrar til økt usikkerhet og redusert forutberegnelighet for næringslivet.

Tidspunktet finansdepartementets uttalelse kommer på er også uheldig. Spørsmålet var gjenstand for debatt i finanskomiteen og i det offentlige rom, og var også omhandlet i korrespondanse mellom finanskomiteen og finansdepartementet. Finansdepartementet burde ha løftet frem sitt synspunkt allerede i sitt brev av 24. juni 2019 til finanskomiteen, slik at synspunktet kunne vært gjenstand for den grundige debatten det fortjener.

Selv om etterfølgende lovgiver utsagn, eller etterarbeider, har svært begrenset vekt som selvstendig rettskilde, er det vår vurdering at en bør utvise forsiktighet med fisjon og etterfølgende salg av single purpose selskaper. Det må forventes at forvaltningen lojalt vil følge finansdepartementets forståelse, slik at transaksjoner etter modellen må forventes å bli gjenstand for skattemyndighetenes interesse. Hvorvidt finansdepartementets syn vil stå seg vil antakeligvis måtte avgjøres i rettssystemet, med mindre Stortinget omhandler dette i videre arbeid knyttet til revidert nasjonalbudsjett.

Frem til spørsmålet er avklart er det vår anbefaling at det utvises forsiktighet med slike transaksjoner. Dette gjelder særlig i de tilfellene der en allerede har innledet forhandlinger med en potensiell kjøper. Det må forventes at forvaltningen lojalt vil følge finansdepartementets forståelse, slik transaksjoner etter modellen blir gjenstand for skattemyndighetenes interesse. Selskaper som vurderer salg av eiendeler bør derfor så tidlig som mulig legge eiendeler det kan være aktuelt å selge over i hjelpeselskaper, slik at de er rigget for et eventuelt fremtidig salg innenfor fritaksmetoden.