Høyesterettsdom ❘ Nye Jordal Amfi – Spørsmål om endringer og forsinkelsesrenter etter utførelse av totalentreprise (NS 8407)

Innledning 

Høyesterett avsa den 23. mai 2025 dom, HR – 2025 – 977 A, i saken mellom byggherren, Oslo kommune (Kommunen) og totalentreprenøren NCC Norge AS (NCC) vedrørende sluttoppgjøret etter byggingen av Nye Jordal Amfi (Prosjektet) i Oslo.   

For Høyesterett gjaldt saken spørsmålet om hva som er endringsarbeider etter NS 8407, og hvilken betydning det har for vederlaget at grensen for byggherrens rett til å pålegge endringsarbeider eventuelt er overskredet.  

I tillegg gjaldt saken spørsmål om dokumentasjon av fakturakravet er påkrevd for at forsinkelsesrenter skal løpe, og om debitor må rette innsigelser til dokumentasjonen dersom dokumentasjonskravet ikke anses oppfylt.  

Høyesteretts flertall (3-2) kom frem til at begrepet endringer er forbeholdt byggherrens pålegg som innebærer avvik fra ytelser entreprenøren er pålagt etter kontrakten, herunder inngrep i entreprenørens valgfrihet.  

Merarbeid som følge av forhold som byggherren har risikoen for, ble av flertallet ikke ansett å utgjøre endringer, med unntak av særregelen i punkt 31.1 fjerde avsnitt (vesentlig økning i mengderegulerbare poster).  

Høyesteretts mindretall mente at begrepet endring skal omfatte alle forhold som medfører en endring i ytelsespliktens innhold, uavhengig av hva som er årsaken til endringen.  

Når det gjaldt spørsmålet om utmåling av vederlaget, der grensen for å pålegge endringsarbeid er overskredet samtidig som partene ikke blir enige om vederlaget, så kom Høyesterett frem til at dette måtte bero på en sammensatt vurdering av kontakten mellom partene.  

Høyesterett avviste dermed lagmannsrettens vurdering om at man kunne falle tilbake på en subsidiær regel om «gjengs pris».  

Når det gjaldt spørsmålet om forsinkelsesrenter og dokumentasjon, så kom Høyesterett til at mangelfull eller manglende dokumentasjon og spesifikasjon, vil gi byggherren rett til å holde beløpet tilbake uten at forsinkelsesrente påløp. Dette fordrer imidlertid at byggherren har gjort rimelige anstrengelser for å bringe forholdet i orden – typisk ved å fremme innsigelser mot fakturaen innen utløpet av betalingsfristen.  

Sakens bakgrunn 

Sakens bakgrunn var anskaffelse av ny ishockeyhall, og omfattet riving av gamle Jordal Amfi, med påfølgende bygging av nye Jordal Amfi. Kontraktssummen var i overkant av MNOK 530,- og avtalt sluttfrist var 1. september 2018 med byggestart i januar 2017.  

Totalentreprisestandarden NS 8407 var avtalt som kontraktsdokument, og samsvarende med reguleringen i standarden hadde partene avtalt at Kommunen hadde risikoen for uforutsette forhold i grunnen, og risikoen for løsninger og annen prosjektering som kommunen hadde utarbeidet før kontraktsinngåelse.  

Det var flere forhold som medførte forsinkelser og merarbeid i prosjektet. Det mest omfattende var at Hovinbekken, som rant gjennom en kulvert under den gamle ishockeyhallen, lå høyere i grunnen enn først antatt. Forholdet utløste både ekstra prosjektering og betydelig merarbeid.  

Kontrakten inneholdt også tre opsjoner vedrørende håndtering av alunskifer, som er syredannende bergarter. Mengden alunskifer var ikke kjent, og det ble derfor avtalt enhetspriser basert på estimerte mengder. Opsjonene ble tiltrådt etter kontraktsinngåelsen, og under arbeidene viste det seg at mengdene var betydelig større enn de estimerte mengdene.  

I februar 2018 sendte NCC varsel (EA 165) til Kommunen om at byggherrens rett til å kreve endringer inntil 15 % av kontraktssummen var oversteget, samtidig som det ble fremsatt tilbud på å utføre ytterligere endringsarbeider på nye rater og vilkår.  

Etter diskusjon mellom partene om beregning av 15 % grensen, så avviste kommunen NCCs varsel med begrunnelse i at flere av forholdene ikke kunne karakteriseres som endringer. 

Det var deretter påfølgende forhandlinger mellom partene om EA 165, men partene kom ikke til enighet. NCC fortsatte arbeidene, og i henhold til avtalen mellom partene ble det deretter sendt to sett fakturaer – ett basert på kontraktens priser, og ett basert på den overskytende differansen basert på NCCs reviderte priser. Kommunen betalte bare fakturaene som var basert på kontraktens priser.  

Prosjektet ble overlevert den 11. september 2020. I det påfølgende sluttoppgjøret var NCCs krav på vederlagsjustering NOK 725 414 300,-. Kommunen aksepterte NOK 246 200 050,- av dette, i tillegg til at Kommunen også aksepterte ett års forlengelse av den dagmulktbelagte sluttfristen til 1. september 2019.  

Tvisten mellom partene gjaldt en rekke forhold knyttet til krav om blant annet fristforlengelse, vederlagsjustering, endringer, forsinkelsesrenter og dagmulkt, og kan således karakteriseres som en klassisk sluttoppgjørstvist.   

Høyesteretts vurdering 

Spørsmålet om hva som kan karakteriseres som en endring 

NS 8407 har i kapittel VII i punktene 31 – 35 flere bestemmelser som regulerer forhold som fører til merarbeid.  Høyesterett påpeker innledningsvis det sentrale; nemlig at bestemmelsene bygger på en sondring mellom merarbeid som skyldes endringer, og merarbeid som skyldes forhold som byggherren har risikoen for – de såkalte risikotilfellene.  

 Begge typer merarbeid vil gi entreprenøren grunnlag for å kreve fristforlengelse og vederlagsjustering, men etter punkt 31 så kan ikke byggherren pålegge entreprenøren å utføre endringsarbeid utover 15 % netto tillegg til kontraktssummen.  

Når det gjelder vurderingen av de ulike bestemmelsene i standarden, påpeker Høyesterett det sentrale utgangspunktet om at bestemmelsene skal tolkes objektivt. Det skal derfor foreligge sterke grunner for å fravike det tolkningsalternativet som følger av en naturlig forståelse av ordlyden, og dette gjør seg særlig gjeldende ved bruk av NS – kontraktene.  

Høyesterett påpeker i tillegg at også hensynet til sammenhengen i standarden står sentralt ved tolkningen, samtidig som man skal legge vekt på de formål bestemmelsene skal ivareta, samt andre reelle hensyn.  

Når det gjelder vurderingen av punkt 31.1. så påpeker Høyesterett i avsnitt 47 at bestemmelsen gir byggherren en rett til å pålegge totalentreprenøren endringer, noe som dermed innebærer en frihet til å justere totalentreprenørens ytelser etter at kontrakten er inngått.   

I avsnitt 48 skriver Høyesterett at en endring vil være et pålegg som endrer totalentreprenørens ytelse sammenlignet med det opprinnelig avtalte, og at man for å vurdere om det foreligger en endring derfor må vurdere pålegget opp mot kontraktsdokumentene.  

Det sentrale vil videre være å fastslå hva som følger av funksjonsfordelingen mellom partene. Det er nemlig funksjonsfordelingen Høyesterett tar utgangspunkt i, når Høyesterett i avsnitt 50 skriver at merarbeid som følge av forhold som byggherren har risikoen for, ikke omfattes av punkt 31.1. og dermed heller ikke utgjør endringer.  

Høyesterett illustrerer dette ved å vise til at byggherren har risikoen for grunnforhold, samtidig som det følger av funksjonsfordelingen at totalentreprenøren skal prosjektere og utføre arbeidet frem til ferdigstillelse. Dette medfører dermed at totalentreprenøren må overkomme de risikoforhold i grunnen som gjør kontrakten mer byrdefull å oppfylle, men samtidig vil totalentreprenøren ha krav på fristforlengelse og tilleggsvederlag etter hhv. 33.1. og 34.1.2.  

Poenget for Høyesterett synes dermed å være at dette er et merarbeid som ligger innenfor kontrakten, og som dermed ikke kan anses å være en endring.  

Dersom byggherren i en slik situasjon gir pålegg om å utføre et bestemt arbeid for å avbøte risikoforholdet, så innebærer pålegget et inngrep i entreprenørens valgrett etter kontrakten, og da vil det likevel foreligge en endring.  

Formålsbetraktninger er en sentral tolkningsfaktor, og vi oppfatter at Høyesterett i avsnitt 67 legger vekt på at byggherrens endringskompetanse blir best ivaretatt ved ovennevnte sondring, der merarbeid i risikoforholdene ikke blir ansett som endring. I avsnitt 68 skriver Høyesterett nemlig: «Det er pålegg om avvik fra det opprinnelig avtalte som byggherren har noenlunde kontroll over», og det fremstår dermed som at Høyesterett legger vekt på at endringer forutsetter at byggherren skal ha en reell valgmulighet.  

Høyesteretts vurdering om at merabeid i risikotilfellene skal holdes utenom endringsbegrepet, vil kunne medføre at entreprenøren må utføre et betydelig større arbeid enn først avtalt. Hensynet til entreprenørens forutberegnelighet og ressursdisponering som 15 % grensen skal ivareta, synes dermed å bli mindre vektlagt fra Høyesteretts side.  

I avsnitt 71 presiserer Høyesterett at læren om bristende forutsetninger og avtaleloven § 36, er selvstendige rettsgrunnlag som ikke påvirker standardens endringsbegrep. I den grad uforutsett merarbeid i risikotilfellene blir for byrdefullt for entreprenøren, oppfatter vi dermed at disse regelsettene vil kunne påberopes som grunnlag for kontraktsrevisjon uavhengig av 15 % grensen.  

Når det gjaldt spørsmålet om tiltredelsen av opsjoner skulle inngå i endringsbegrepet, så uttaler Høyesterett i avsnitt 73 at dette i utgangspunktet må bero på en tolkning av opsjonene.  

I det påfølgende avsnittet skriver Høyesterett at det naturlige vil være å vurdere opsjoner som selvstendige avtaleklausuler innenfor kontrakten, så sant det ikke er konkrete holdepunkter for at partene har ment det annerledes.  

Høyesterett kom dermed frem til utøvelse av opsjoner ikke innebar et pålegg om endring av det opprinnelig avtalte etter punkt 31.1., og at utøvelse av opsjoner dermed ikke ble omfattet av endringsbegrepet.  

Høyesteretts mindretall var uenig med flertallet vedrørende rekkevidden av endringsbegrepet, og sluttet seg til lagmannsrettens vurdering om at det avgjørende må være om det tale om en endring av utførelsen fra det som er avtalt, og ikke om endringen beror på byggherrens reelle valgmulighet (avsnitt 148).  

Det avgjørende etter mindretallets syn, var dermed om det aktuelle forholdet medfører en endring i ytelsespliktens innhold, og ikke hva årsaken til endringen er. Dette medfører dermed at dersom det oppstår et uforutsett forhold som byggherren har risikoen for – og dette medfører en endring i ytelsespliktens innhold, så skal det behandles som et pålegg om endring og tas med i 15 % grensen.  

Mindretallet var også uenig med flertallet når det gjaldt spørsmålet om utøvelse av opsjoner skulle inngå i endringsbegrepet, ettersom slik utøvelse innebar at entreprenøren dermed måtte yte noe i tillegg til det avtalte, og at det dermed forelå en endring.  

Mindretallet holdt det likevel åpent om man kunne tolke opsjonene slik at de ikke skulle inngå i 15 % grensen, men i nærværende sak var det ikke grunnlag for det.  

Når det så gjaldt konsekvensen av at 15 % grensen ble nådd, så var spørsmålet hva som skal gjelde der partene ikke blir enige om ny pris, men endringsarbeidene blir likevel utført.  

I en slik situasjon vil det ikke foreligge anvendelige enhetspriser, og en vanlig oppfatning er da at man må utføre arbeidet på regning etter et kost pluss prinsipp slik det følger av punkt 30 i standarden.  

I avsnitt 83 avviser Høyesterett at dette er korrekt, ettersom byggherren ved passering av 15 % grensen har overskredet sin endringskompetanse, med det til følge at entreprenøren ikke lenger har plikt til å utføre flere endringer.  

I avsnitt 87 skriver Høyesterett at vederlagsspørsmålet i slike tilfeller må avgjøres for hver enkelt endringsordre basert på kontakten mellom partene. Vi oppfatter det dermed slik at man må prøve å fastlegge prisen ut ifra en avtaletolkning med utgangspunkt i partenes kontakt, og der Høyesterett understreker at et hovedhensyn må være å ivareta balansen i kontraktsforholdet.  

Høyesterett gikk på denne måten bort i fra lagmannsrettens slutning, der lagmannsretten hadde kommet frem til at man i slike tilfelle kunne oppstille en regel om «gjengs pris» basert på prinsippet i kjøpsloven § 54.  

Spørsmålet om forsinkelsesrenter og dokumentasjon 

Når det gjaldt spørsmålet om forsinkelsesrenter, så tok Høyesterett utgangspunkt i forsinkelsesrenteloven § 2, som fastslår at kravet må være forfalt for at forsinkelsesrenter skal løpe.  

Høyesterett gikk så over til standardens bestemmelser i punkt 27 og 28, som regulerer henholdsvis fakturering og generelle betalingsbestemmelser, og viser til at forfall etter standarden er betinget av at byggherren har mottatt faktura i samsvar med punkt 27. Etter punkt 27.4 skal fakturaer være spesifisert og vedlegges målinger og annen dokumentasjon som er nødvendig for byggherrens kontroll.  

Det sentrale er dermed at dokumentasjonskravets innhold er direkte knyttet opp til formålet om byggherrens kontroll, og det er dette som vil være utgangspunktet for å vurdere spørsmålet.  

I den grad entreprenøren misligholder spesifikasjons- og dokumentasjonskravet, innebærer det at forfall ikke er inntrådt, og følgelig løper heller ikke forsinkelsesrente.  

I saken hadde Kommunen latt være å betale flere fakturaer, men det var ikke reist innsigelser til fakturaene på grunn av mangelfull eller manglende dokumentasjon, og spørsmålet var dermed hvilken betydning dette skulle få.  

Med utgangspunkt i lojalitetsplikten som følger både av standarden punkt 3 og generell obligasjonsrett, så kom Høyesterett frem til at byggherren har en plikt til å medvirke til at kravene mellom partene blir avklart, typisk ved å reise innsigelser til fakturaer innen betalingstidspunktet, dersom byggherren mente at dokumentasjonsplikten ikke var oppfylt.  

Unnlatelse av slik medvirkning, vil dermed som et utgangspunkt medføre at man anser at dokumentasjonsplikten er oppfylt, med det til følge at forsinkelsesrenter løper fra forfall.  

Høyesterett fant likevel grunn til å presisere at byggherren neppe hadde plikt til slik medvirkning, der det var helt åpenbart at spesifikasjon og dokumentasjon for kravet manglet.  

Vårt syn på dommen 

Når det gjelder spørsmålet om hva som skal inngå i endringsbegrepet, så er vi overrasket over flertallets vurdering om at merarbeid som følge av risikotilfellene ikke skal anses som endringer.  

Denne løsningen vil nemlig medføre at utførelsen av kontrakten kan bli betydelig mer byrdefull for entreprenøren, enn hva som ville være tilfelle dersom slike forhold også skulle inngå i 15 % begrensningen. Selv om entreprenøren i slike tilfeller sannsynligvis kan kreve avtalerevisjon med grunnlag i læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36, så vil terskelen for slik revisjon normalt være såpass høy, at dette neppe vil være tilfredsstillende.  

Vi oppfatter derfor at Høyesterett har lagt større vekt på hensynet til byggherrens endringskompetanse i sin vurdering. Dette kan neppe være nødvendig, ettersom entreprenøren som regel vil være villig til å utføre endringsarbeid også utover 15 % begrensningen, men da på nye vilkår.  

Etter vårt skjønn vil derfor mindretallets vurdering oppstille en bedre løsning, og vi ser ikke bort fra at dommen vil medføre at entreprenørsiden vil forsøke å avtale reguleringer som er i samsvar med denne vurderingen.  

Når det gjelder spørsmålet om opsjoner skal inngå i endringsbegrepet, så er vi enige med flertallet i at opsjoner må anses som avtaleklausuler innenfor det opprinnelige avtalte, og at de som et utgangspunkt derfor ikke skal inngå i endringsbegrepet. Etter vårt skjønn må poenget være at opsjoner er definerte og prisede, og at endringskompetansen kan bli illusorisk hvis opsjonene likevel skal inngå i 15 % grensen.  

Har man først avtalt opsjoner, så bør man uansett også avtale hvordan disse skal håndteres i forhold til 15 % grensen.  

Når det gjelder spørsmålet om konsekvensen av at 15 % grensen er nådd, så oppfatter vi at dommen er bevisstgjørende på hvilken situasjon man da står overfor, og at det som et utgangspunkt ikke er rom for å oppstille en subsidiær regel om «gjengs pris», og at det heller ikke er regningsprinsippet som gjelder.  

Når det endelig gjelder spørsmålet om dokumentasjonsplikt og forsinkelsesrenter, så vurderer vi også dommen som avklarende og bevisstgjørende; dokumentasjonen skal gi grunnlag for kontroll av det utførte, og byggherren har plikt til å si ifra dersom byggherren mener at plikten ikke er oppfylt. Etter vårt skjønn oppstiller dette en god regel.  

Dommen kan du lese her.