Kort forklart: Hva er en earn-out-klausul?
Earn-out klausuler er et praktisk verktøy ved kjøp og salg av selskaper hvor et tillegg til kjøpesummen skal betales dersom avtalte betingelser oppfylles, ofte med utgangspunkt i selskapets faktiske resultater i en avtalt periode etter overdragelsen.
Earn-out kan imidlertid skape en spenning mellom kjøpers og selgers interesser. Etter overdragelsen har kjøper full kontroll over driften i selskapet, mens selgers resterende vederlag direkte avhenger av de beslutningene kjøper tar. Selger kan ikke lenger påvirke resultatet, men bærer fortsatt deler av risikoen for det. For å beskytte selger mot at kjøper foretar disposisjoner som reduserer resultatet, inneholder earn-out-klausuler ofte driftsrestriksjoner i earn-out-perioden.
Sakens bakgrunn
Mira Mare AS solgte aksjene i Propcap AS i juni 2021. Det var avtalt et tilleggsvederlag på 19,75 % av Propcaps netto overskudd etter skatt i 2021 og 2022. For å ivareta selgers interesser inneholdt avtalen også begrensninger for hvilke disposisjoner selskapet kunne foreta i earn-out-perioden. Selger mente at to disposisjoner som ble gjennomført etter overdragelsen urettmessig reduserte selskapets overskudd og dermed størrelsen på tilleggsvederlaget.
Den første gjaldt Propcap AS’ salg av aksjeposter i to datterselskaper til nærstående med et regnskapsmessig tap på ca MNOK 2,9. Den andre disposisjonen gjaldt nedskriving av verdiene i et tredje selskap med ca MNOK 1,2. Disposisjonene reduserte til sammen tilleggsvederlaget til selger med ca NOK 800 000.
Spørsmålet var om disposisjonene var i strid med aksjonæravtalen som påla partene forpliktelser knyttet til driften av selskapet i earn-out-perioden. Forpliktelsene var relativt kortfattet og overordnet, driften skulle videreføres «… slik den har vært drevet frem til dags dato, herunder ikke foreta vesentlige endringer i (a) den løpende drift av …, herunder finansieringen av selskapet, (b) lønn og annen avlønning av ansatte og tillitsvalgte; (c) selskapets regnskapsprinsipper, samt «…ikke å gjøre endringer i eksisterende bonusordning…».
Lojalitetsplikten ved earn-out-klausuler
Høyesterett tok utgangspunkt i den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforhold, hvor avtalens ordlyd, formål, system og kontekst har betydning jf. (HR-2026-280-A (Isola-dommen). Retten slo fast at earn-out-klausuler som skal ivareta selgers interesse etter at kjøper har overtatt virksomheten i stor grad vil innebære en «form for omsorgsforpliktelse, som medfører et slikt skjerpet lojalitetskrav». Begrunnelsen er asymmetrien som oppstår etter salg, hvor selger mister kontroll over disposisjoner som kan påvirke vederlaget, mens kjøper kan ha egeninteresse i å redusere overskuddet, ved å for eksempel utskyte inntekter eller forskuttere utgifter. På denne bakgrunn uttalte Høyesterett at kjøper kan være «forpliktet til å ivareta selgers interesser, også om det skulle gå på bekostning av egne interesser».
Høyesterett påpeker imidlertid at det er grenser for hvor langt lojalitetsplikten strekker seg. Den innebærer ingen plikt til å «tilsidesette offentligrettslige krav, selskapsrettslige krav eller avtaler med inngått med andre, og dens primære funksjon er å utfylle avtalen der den er taus».
Bevisbyrden
Bevisbyrden for kontraktsbrudd ligger som hovedregel hos den som hevder brudd. Lojalitetsplikten kan imidlertid forskyve bevisbyrden. Høyesterett uttaler at der kjøper foretar «disposisjoner som avviker fra det vanlige i en earn-out-periode» plikter kjøper å sørge for at disposisjonene er «godt dokumentert». Tvil går ut over kjøper.
Resultatet av dommen
Høyesterett konkluderte med at Propcap ikke hadde sannsynliggjort at salget av aksjene var videreføring av normal drift i earn-out-perioden, men for å skaffe likviditet til bonusutbetalinger som i seg selv var i strid med aksjonæravtalen. Kjøper hadde heller ikke sannsynliggjort at aksjene ble overdratt til markedsverdi, og Høyesterett tilkjente selger tilleggsvederlag tilsvarende det regnskapsmessige tapet i Propcap.
Når det gjelder nedskrivningen av aksjeposten kom Høyesterett til motsatt resultat. Retten kom frem til at Propcap hadde sannsynliggjort at nedskrivingene var regnskapsmessig berettiget. Selger fikk ikke gjennomslag for sitt krav for denne posten.
Betydning for praksis
Dommen gir viktige føringer for utformingen og håndteringen av earn-out-klausuler.
For det første viser dommen at earn-out-klausuler medfører en skjerpet lojalitetsplikt for kjøper, basert på asymmetrien mellom partene etter overdragelsen. For det annet illustrerer saken at kjøper bærer risiko for manglende dokumentasjon for uvanlige eller ekstraordinære disposisjoner i earn-out-perioden.
Dommen viser at kortfattede og overordnede reguleringer kan skape betydelig usikkerhet, men lojalitetsplikten kan utfylle avtalereguleringen. For kjøper er det sentralt at uvanlige disposisjoner i earn-out perioden som kan påvirke earn-out negativt bør dokumenteres grundig og tidsnært med forklaring på hvorfor disposisjonen er innenfor handlingsrommet.
Ønsker du hjelp til å utforme en earn-out-klausul eller har du spørsmål om hva dommen betyr for din virksomhet? Ta kontakt med våre advokater innen selskapsrett og kontraktsrett.
