Innleieforbudet behandlet i EFTA-domstolen i dag

Kort om innleieforbudet

Saken springer ut av lovendringen hvor blant annet adgangen til å foreta innleie fra bemanningsforetak til arbeid av midlertidig karakter etter arbeidsmiljøloven § 14-9 ble fjernet. Altså ble det forbudt å leie inn fra bemanningsbyråer. Videre har adgangen til å foreta innleie midlertidig i ett år til stillinger av varig karakter blitt fjernet fra loven.

Det er fortsatt lov til å leie inn fra bemanningsbyråer for å dekke behov knyttet til vikarer mv.

At loven fjernet muligheten til å leie inn fra bemanningsbyråer til stillinger av midlertidig karakter har blitt angrepet av flere bemanningsbyråer. Det har blitt fremmet en rekke saker for norske domstoler. Bemanningsbyråer har ikke fått medhold i et forsøk på å stanse implementeringen av reglene, men det er også fremmet en sak hvor det anføres at lovendringen er i strid med Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.

Det er dette siste forholdet som nå har blitt behandlet.

Spørsmålene fra tingretten

1. Har det noen betydning ved vurderingen av om det foreligger et grenseoverskridende element etter reglene om fri bevegelighet av tjenester, jf. EØS-avtalen artikkel 36 at et bemanningsforetak fra en EØS-stat som leier ut arbeidskraft til foretak i samme EØS-stat, har ansatte som er statsborgere fra andre EØS-stater?
2. Hva kan utgjøre legitime hensyn for restriksjoner på tjenestefriheten etter EØS-avtalen artikkel 36 i form av forbud og begrensninger på innleie av arbeidskraft?
3. Hvilke kriterier vil være relevante ved vurderingen av om restriksjoner på innleie av arbeidskraft vil være egnede og nødvendige for å ivareta legitime hensyn? Er det i denne sammenheng av betydning at restriksjonen utgjør et geografisk og bransjespesifikt forbud mot innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak.

Hva sier EFTA-domstolen?

Domstolen har gitt anførslene fra saksøkerne delvis medhold. Dette knytter seg til spørsmålet om forbudet er til hinder for etableringsfriheten, hvor EFTA-domstolen finner at forbudet er et slikt hinder. Men samtidig viser EFTA-domstolen til at det er opp til den norske domstol å vurdere om begrensningen kan rettferdiggjøres og dermed er lovlig.

Er forbudet en begrensing på den frie bevegelighet for tjenesteytere?

Avgjørelsens avsnitt 57 og 58 er sentrale. I den første står det at «det fremgår av fast rettspraksis at nasjonal lovgivning som gjelder for alle aktører som utøver virksomhet på nasjonalt territorium, og som ikke har til formål å fastsette vilkårene for de berørte foretakenes tjenesteyting, og hvis eventuelle begrensende virkninger på tjenestefriheten er for usikre og indirekte til at den fastsatte forpliktelsen kan anses å begrense denne friheten, ikke er i strid med forbudet i EØS-avtalens artikkel 36».

Videre skriver domstolen i forlengelsen av dette i avsnitt 58 at «Under disse omstendigheter må det være opp til den anmodende domstolen å vurdere om de omtvistede tiltakene begrenser tjenestefriheten etter EØS-avtalen artikkel 36 i relasjon til rekrutteringsbyrået etablert i Polen, eller om eventuelle begrensende virkninger er for usikre og indirekte.»

Domstolen skriver deretter i avsnitt 59 at de norske domstoler må ta stilling til om de omtvistede tiltakene (altså forbudet mot innleie) begrenser tjenestefriheten i relasjon til rekrutteringsbyrå etablert i Polen eller om virkningene er for usikre og indirekte.

Fri bevegelighet for arbeidstakere

EFTA-domstolen lar egentlig dette spørsmålet henge litt i luften. I avsnitt 73 skriver domstolen at det ikke foreligger tilstrekkelige opplysninger «til at EFTA-domstolen kan konkludere med at tiltak som dem hovedsaken gjelder, som får anvendelse på alle arbeidstakere uavhengig av nasjonalitet, i seg selv kan ha større innvirkning på arbeidstakere fra andre EØS-stater enn innenlandske arbeidstakere».

Etableringsfriheten

EFTA-domstolen finner at innleieforbudet er en etableringshindring.

Domstolen går gjennom regelverket om etableringsfriheten og de faktiske forholdene knyttet til bemanningsselskapene som har klaget inn forbudet. Det fremheves at et av bemanningsbyråene er et datterselskap av et dansk morselskap. Etter dette konkluderer EFTA-domstolen slik: «de omtvistede tiltakene, som for det første begrenser bemanningsforetakenes adgang til å leie ut arbeidskraft når arbeidet er av midlertidig karakter, og for det andre forbyr innleie fra bemanningsforetak for bygningsarbeid i Oslo, Viken og tidligere Vestfold, kan hindre eller gjøre det mindre interessant å benytte seg av etableringsadgangen som EØS-avtalen artikkel 31 skal sikre. Derfor utgjør tiltak som dem hovedsaken gjelder, en restriksjon på etableringsretten etter EØS-avtalen artikkel 31.»

Domstolen sier etter dette at det er opp til norske domstoler å vurdere om restriksjonene kan rettferdiggjøres. Herunder om det foreligger et legitimt formål som kan begrunne restriksjonen, videre om tiltakene er egnet til å oppnå formålet og til slutt om tiltakene går lenger enn det som er nødvendig.

Domstolen anerkjenner at det angitte formålet «er legitime formål som kan påberopes».

Det blir deretter et spørsmål om restriksjonene er egnet til å oppnå formålet. Domstolen henviser til Vikarbyrådirektivet og dets formål om å forene fleksibilitet med sikkerhet «for så vidt angår beskyttelse av arbeidstakere». Dette siste påpeker EFTA-domstolen at skjer ved at arbeidstakere får faste tidsubegrensede arbeidsavtaler med bemanningsbyråene. Deretter skriver EFTA-domstolen i avsnitt 130 «Det vil være opp til den anmodende domstolen, når den skal vurdere de aktuelle tiltakenes egnethet, å vurdere om disse tiltakene forfølger sine mål på en konsistent og systematisk måte når de også omfatter innleide arbeidstakere som har faste avtaler med sine bemanningsforetak.»

Domstolen behandler til slutt spørsmålet om restriksjonene er nødvendige. Det henvises igjen til at de norske domstoler selv må ta stilling til dette. Men avgjørelsen gir flere klare pekepinner på at EFTA-domstolen mener dette ikke er tilfellet. Domstolen begynner med å «minnes om at grunnene som kan påberopes av en EØS-stat som rettferdiggjøring, må være ledsaget av en analyse av egnethet av de vedtatte tiltakene samt konkret dokumentasjon som underbygger dens argumenter».

Om de konkrete begrunnelser kommenteres blant annet om anførselen om vanskeligheten med å føre kontroll med mindre inngripende tiltak som begrunnelse følgende: «en påstått vanskelighet med å kontrollere en virksomhet og håndheve reglene som gjelder ikke i seg selv kan utgjøre en tilstrekkelig begrunnelse[ ….] av et totalforbud med mindre slike problemer er av særlig alvorlig art.»

Hva betyr dette?

Hvis norske domstoler legger uttalelsen til grunn og tilslutter seg EFTA-domstolens vurderinger av begrunnelsen som er gitt for forbudets nødvendighet kan det spøke for innleieforbudets fremtid i sin nåværende form.

Det presise svaret vil vi uansett ikke få før endelig dom foreligger. Frem til det tidspunktet har bransjen i stor grad funnet alternative løsninger for å sikre fleksibilitet i arbeidsstyrken. Det finnes flere alternativer til innleie som kan hjelpe virksomheter med å møte utfordringer i et skiftende marked.

Du kan lese hele uttalelsen fra EFTA-domstolen her.