Kan entreprenøren benytte tapte (prekluderte) krav til motregning?

Preklusjon

De tradisjonelle entreprisekontraktene (ns-kontraktene) inneholder diverse frister med preklusiv virkning. Fristene gjelder typisk for krav entreprenøren får mot byggherren i løpet av prosjektet – slik som tilleggskrav som følge av endringer. Dersom entreprenøren ikke avbryter fristene for å varsle eller forfølge kravet, prekluderes kravet. At kravet prekluderes vil si at kravet tapes, og dermed ikke lenger kan kreves gjort opp.

En viktig preklusiv frist er entreprenørens søksmålsfrist for bestridte tilleggskrav. Slike frister finnes blant annet i ns 8405 punkt 26.3 og i ns 8407 punkt 35.2. Her gis entreprenøren en frist på 8 måneder regnet fra overtakelsen av hele kontraktgjenstanden for å reise søksmål for å inndrive sitt krav. Reises det ikke søksmål innen fristen, «taper» entreprenøren sitt krav mot byggherren.

Spørsmålet er om entreprenøren har rett til å benytte slike tapte krav til motregning mot byggherrens krav (f.eks. krav om dagmulkt/eller krav pga. mangler) mot entreprenøren.

Motregning

Motregning betyr at B benytter sitt eget motkrav mot A til å gjøre opp et krav A har mot B så langt kravene dekker hverandre. Dersom A har et krav mot B på nok 10 000,- kan B benytte sitt motkrav mot A på nok 5 000,- til å gjøre opp 50 % av sin betalingsforpliktelse til A.

Motregning ved krav foreldet etter foreldelsesloven

Generelt sett kan pengekrav tapes ved foreldelse. Reglene for foreldelse er inntatt i foreldelsesloven. Disse gjelder også for entreprenørens pengekrav. Men ettersom entreprenørens pengekrav først foreldes etter 3 år, vil kravet kunne tapes etter reglene i ns 8405 punkt 26.3 og i ns 8407 punkt 35.2 før det foreldes etter den alminnelige foreldelsesfristen/etter reglene i foreldelsesloven.

Foreldelseslovens § 26 bokstav b gir adgang til å benytte et foreldet krav til motregning, dersom 1) det krav det motregnes mot, springer ut av samme rettsforhold (kontraktsforhold/entrepriseprosjekt) som den foreldede fordring (også kalt konneksitet) og 2) kravet som gjøres opp ved motregning oppstod før motkravet ble foreldet.

Motregningsrett ved krav prekludert etter åttemånedersregelen?

Ettersom kravet tapes (prekluderes) etter 8 måneder etter reglene i ns 8405 punkt 26.3 og i ns 8407 punkt 35.2, men først foreldes etter 3 år etter reglene i foreldelsesloven, vil det kunne være en tidsperiode hvor kravet er prekludert, men ikke foreldet (etter reglene i foreldelsesloven). Spørsmålet er om entreprenøren, i denne perioden, har rett til å benytte sitt prekluderte krav til motregning mot byggherrens krav mot entreprenøren.

I 2019 og 2021 var dette temaet til behandling i domstolene.

Sunnhordland tingrett konkluderte i 2019 med at en entreprenør ikke hadde adgang til å benytte et krav som var tapt (prekludert) etter ns 8405 punkt 26.3 til motregning mot byggherrens krav på dagmulkt for forsinkelse. Entreprenøren hadde ikke reist søksmål for å inndrive sitt krav, men entreprenøren ønsket å benytte sitt prekluderte motkrav til forsvar/innsigelse mot søksmålet fra byggherren. Tingretten mente det ikke var grunnlag for å anvende prinsippet i foreldelsesloven § 26 bokstav b for entreprenørens krav som er prekludert etter ns 8405 punkt 26.3, men enda ikke foreldet. Det ble særlig pekt på at kontrakten ikke inneholdt noen regel som ga entreprenøren slik motregningsrett.

Entreprenøren anket dommen til lagmannsretten. I 2021 konkluderte gulating lagmannsrett (lg-2019-142786) med motsatt resultat. Lagmannsretten synes å mene at § 26 bokstav b ga uttrykk for et generelt prinsipp som også måtte gjelde for krav som var tapt etter avtalte regler om preklusjon i entrepriseforhold, med mindre kontrakten sperret for slik motregning. Dermed ble tingrettens  dom på dette punktet opphevet.

Byggherren anket lagmannsrettens dom til høyesterett. Høyesteretts ankeutvalg (hr-2021-1025-u) nektet imidlertid å slippe saken inn til behandling fordi den ikke hadde prinsipiell betydning, eller det av andre grunner var særlig viktig å få saken avgjort i høyesterett. Høyesterett sa dermed indirekte at resultatet var korrekt.

Som følge av dette, taler mye for at man kan legge til grunn at entreprenøren kan benytte krav som er prekludert etter ns 8405 punkt 26.3 og i ns 8407 punkt 35.2, men ikke enda foreldet etter reglene i foreldelsesloven, til motregning mot byggherrens krav. Dette er også i tråd med det standpunktet teoretikerne marthinussen m.fl. I ns 8405 med kommentarer (2016) og kolrud m.fl. I ns 8405 kommentarutgave (2004) argumenterer for. Etter vårt syn er denne løsningen rimelig.

Av interesse er også høyesteretts avgjørelse avsagt i april 2023 (hr-2023-766-a). Her konkluderte høyesteretts med at åttemånedersfristen i ns 8407 punkt 35.2 bokstav b anses som en lovlig avtalt materiell foreldelsesfrist. Saken gjaldt ikke adgangen til å motregne, men betegnelsen av åttemånedersfristen i ns 8407 punkt 35.2 bokstav b som en «foreldelsesfrist» kan indirekte tas til inntekt for entreprenøren kan benytte krav som er prekludert etter ns 8405 punkt 26.3 og i ns 8407 punkt 35.2, men ikke enda foreldet etter reglene i foreldelsesloven, til motregning mot byggherrens krav i tråd med prinsippene i foreldelsesloven § 26 bokstav b.

Motregningsrett ved krav prekludert etter andre frister i ns-kontraktene

Et interessant spørsmål er om prinsippet i lg-2019-142786 kan legges til grunn også for de øvrige preklusjonsbestemmelsene i ns-kontraktene, eksempelvis ns 8405 punkt 23.2 og 25.3, samt ns 8407 punkt 32.2, 34.1.2, og 34.1.3.

Dommen i gulating lagmannsrett (lg-2019-142786) gjaldt kun spørsmålet om det var adgang til å motregne med krav prekludert etter åttemånedersregelen i ns 8405 punkt 26.3. Adgangen til å benytte krav prekludert etter andre fristregler i ns-kontraktene til motregning, ble heller ikke tatt stilling til av høyesterett i avgjørelsen hr-2023-766-a. Her ble det imidlertid uttalt at man konkret for hver enkelt fristregel må vurdere om den er en materiell foreldelsesfrist eller ikke etter «ei tolking av den aktuelle regelen». Det er altså ikke selvsagt at krav prekludert etter andre fristregler i ns-kontraktene kan benyttes til motregning av entreprenøren.